NI 29 noviembre 2016.- El Tribunal Supremo prohíbe pactar plazos de pago superiores a sesenta días.

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Sevilla, 29 de noviembre de 2016

 

 

 

REF.: JA/MF-C/416

Sección: FISCAL

 

 

 

El Supremo prohíbe pactar pagos de más de 60 días con las subcontratas

Considera que los plazos legales son imperativos y desaconsejables

 

XAVIER GIL PECHARROMÁN

 

 

El Tribunal Supremo considera que son nulos los pactos que excedan los 60 días para el pago a las subcontratas establecido para el abono de las facturas en los contratos de obra porque infringen lo establecido en el Código Civil.

 

En sentencia de 23 de noviembre de 2016, la Sala de lo Civil del Alto Tribunal considera que los plazos contenidos en la misma tienen carácter imperativo para las partes, lo que comporta que todos aquellos pactos que exceden de dicho límite temporal de 60 días naturales resulten nulos de pleno derecho por contravención de lo dispuesto en la norma imperativa -artículo 6. 3 del Código Civil- (*).

 

La sentencia tan solo admite una única excepción, prevista en el artículo 4.2 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales (LLCM), que se refiere a los supuestos de contratación que bien por mandato legal, o por pacto expreso, comporten procedimientos de aceptación o comprobación que verifiquen la conformidad con los bienes o servicios prestados. En tales supuestos el límite legal del plazo se puede extender hasta 90 días naturales contados desde la fecha de la entrega de los bienes o la realización de la prestación de servicios.

 

Unos plazos exagerados

Los datos de la Plataforma Multisectorial contra la Morosidad (PMcM) denuncian que los Ayuntamientos triplican de media el plazo de pago a proveedores permitido por ley, al igual que lo hacen las empresas del Ibex, que pagan con un retraso medio de 160 días.

 

El ponente, el magistrado Orduña Moreno, determina que el mero hecho de que el subcontratista no lo haya impugnado previamente por el contenido abusivo de algunas de sus cláusulas no constituye, en modo alguno, un acto propio que impida su reclamación en el transcurso de la ejecución del contrato. Basa su decisión el magistrado en que el control de la abusividad dispuesto en el artículo 9 de la LLCM, parte de una función defensiva en favor de la parte más débil de la práctica de contratación tomada como referencia por la norma -generalmente el subcontratista respecto del contratista principal-.

 

En el caso en litigio, Orduña Moreno considera que no cabe duda de que tanto la desproporción del plazo de pago establecido, 180 días respecto de los 60 legalmente previstos, y los 30 días recomendados por la LLCM, así como la desproporción del interés contemplado como compensación de dicho aplazamiento, interés legal más 1,5 puntos, frente a los 8 puntos que establece el artículo 7 de la LLCM como referencia, fueron impuestas por la parte a la que realmente favorecía -al contratista principal de la obra-. Frente a ello, como significativamente alega la sociedad recurrente, no tuvo más remedio que aceptarlo si realmente quería conseguir el contrato.

 

De ahí que la sentencia dictamine que en la lógica de la función defensiva que actúa sobre el control de abusividad, la mera celebración del contrato no constituye un acto propio que impida a la parte débil, objeto de tutela, ejercitar su derecho a que judicialmente se revise la legalidad de las condiciones impuestas de acuerdo con el control de abusividad que específicamente para este sector de contratación prevé el artículo 9 de la LLCM, como reacción contra el posible abuso de derecho en la contratación, que no se realiza en pie de igualdad entre las partes contratantes.

 

Más de lo mismo

Hasta la inclusión de las nuevas modificaciones a la ley de morosidad empresarial, los plazos de pago eran acordados por las partes involucradas en las operaciones comerciales. En caso de no llegar a un acuerdo, el plazo era el que venía fijado por la Ley. La reforma de la LLCM introdujo, además, la obligación de que todas las sociedades introduzcan en su memoria de cuentas anuales la información relativa a plazos de pago llevados a cabo respecto a sus proveedores.

La situación de los subcontratistas en el sector público tampoco es mucho mejor que la de los privados. La sentencia coincide en sus argumentos con la proposición no de ley de ERC aprobada por la Comisión de Economía del Congreso, el pasado 27 de abril, en la que se reclamaban medidas urgentes para controlar los plazos de pago de los contratistas principales con sus suministradores.

 

La Comisión aprobó esta proposición con los votos de todos los grupos, con excepción del PP, y en ella se exigía al próximo Gobierno que tomase medidas para garantizar que las adjudicatarias de obra pública pagasen a sus subcontratas en el plazo máximo de 60 días marcado por la ley.

 

La Directiva 2000/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad, introdujo el concepto de condiciones de pago abusivas por los adjudicatarios de obra pública a sus subcontratistas y estableció preceptos legales para erradicarlas. Esta Directiva fue incorporada al derecho interno español mediante la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, que modificó la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Sin embargo, los cambios, tal y como demuestra esta sentencia del Tribunal Supremo, han sido insuficientes para lograr el cumplimiento real de los plazos de pago de los contratistas, empezando por la inexistencia de un plazo máximo legal para liquidar las facturas.

 

El Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el nuevo texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), facultó a los contratistas a poder pactar plazos de pago superiores a 60 días, siempre que dicho pacto no constituyera una cláusula abusiva y que el pago se avalase, cargando el propio contratista con los gastos. Finalmente, la reforma del TRLCSP, a través de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor, estableció que el contratista no podría pactar con los subcontratistas plazos de pago superiores a 60 días.

 

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NOTAS de IBERAUDIT KRESTON (Sevilla): Como siempre, los subrayados son nuestros.

(*) Recurso de casación 2.883/2014, que trae causa de un proceso promovido por una subcontratista de obras contra la contratista de la misma (una UTE), en la que reclamaba el pago de 652.446,73 €, en concepto de facturas impagadas por los trabajos realizados por la subcontratista, más 174.118,70 € por los intereses devengados por el aplazamiento, con infracción de lo dispuesto en la Ley 5/2010 de 5 de julio de modificación de la LLCM, y previa declaración de nulidad por abusivas de las cláusulas contractuales que determinaban plazos superiores a los previstos legalmente (en los contratos se fijaba un plazo de 180 días para atender a las facturas presentadas), caso de que fuese necesario para la condena al pago de los intereses reclamados. El recurso de casación interpuesto por la demandante se articulaba en dos motivos:

El primero de ellos denunciaba la infracción de los artículos 4.1 (en el que se fijaba como plazo máximo de pago el de 60 días) y 9.1 (sobre nulidad de las cláusulas contrarias a la norma) de la LLCM, en su redacción dada en la Ley 5/2010, de 5 de julio, de forma que la armonización de ambos preceptos se realizase considerando que la limitación del plazo establecida en el artículo 4.1 es de carácter imperativo para las partes, sin posibilidad del pacto en contrario.

En el motivo segundo del recurso, la recurrente denunciaba la indebida aplicación del principio de los actos propios con relación al artículo 9.1 de la LLCM, al considerar que la sentencia recurrida incurría en dicha infracción cuando, al tratar de la posible abusividad, consideró que la recurrente actuaba en contra de sus propios actos al alegar la nulidad de unas cláusulas cuya validez no discutió hasta la finalización del contrato y el impago de las facturas reclamadas.