CIRCULAR 24 de Enero 2019. CONCEPTOS JURÍDICOS DE UTILIDAD Las Retenciones de Obra

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Ref: MC/MF-24

 

Sevilla, 24 de Enero  de 2019

                                                                                               

 

Sección: Asesoria Jurídica (Marcos Cañadas)

 

 

 

CONCEPTOS JURÍDICOS DE UTILIDAD

 

(ámbito: CIVIL – CONTRATOS)

 

 

LAS RETENCIONES DE OBRA.-

I.- CONCEPTO.-

Como su propio nombre indica, las retenciones son determinadas cantidades que el pagador (promotor o contratista principal) se reserva sobre un porcentaje de la factura (5%) como garantía del resultado exitoso de los trabajos encargados a contratistas o subcontratistas. Quien encargó la ejecución de la obra no estará obligado a devolver esas cantidades si aparecieron vicios en la construcción o quedaron partidas sin ejecutar, por importe igual a los defectos.

La promotora irá reteniendo el 5 por ciento de cada factura que emita al contratista. Caso de descubrir vicios ocultos o cualquier defecto de construcción, la promotora puede descontar los gastos de reparación de las cantidades retenidas. Por el contrario, si finalmente la obra ha sido llevada a cabo en los términos pactados, el importe pendiente debe devolverse a la empresa contratista.

II.- CLAVES EN AMBOS SENTIDOS: reclamación o retención por defectos en la ejecución.-

Analicemos pues a continuación, diversos aspectos técnicos sobre esta materia:

1.- La prueba.

El constructor y el promotor necesitarán diferentes elementos de prueba para acreditar sus posiciones. Si la obra está terminada y se está dando un uso a la construcción, se presume que los trabajos fueron debidamente ejecutados. Si en ese caso, el promotor alega un defecto constructivo necesitará contar con un informe pericial que acredite la realidad del defecto y su valoración. Cualquier reclamación judicial de este tipo que no se encuentre refrendada por la opinión de un perito está abocada al fracaso.

La reclamación del constructor para la devolución de las retenciones de garantía no siempre requerirá aportar en un procedimiento judicial el informe de un perito. Precisamente por esa presunción a la que hacíamos mención de que si la obra ha terminado y la construcción está siendo utilizada, es porque el trabajo ha sido satisfactorio.

2.-Obligación de pago.-

Las retenciones son parte del precio de la obra, y como tal se documenta en las facturas giradas por el contratista al promotor. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.544 y 1.555 del Código Civil, la principal obligación asumida por el dueño de la obra es el pago del precio pactado para el contratista.

 

La exigibilidad de las obligaciones contractuales viene recogida de manera inequívoca en los artículos 1.089, 1.091 y 1.258 del Código Civil, puesto que los mismos establecen que de los contratos surgen obligaciones que tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, las cuales deben cumplirse al tenor de los mismos y también al tenor de los dictados de la buena fe, los usos y la ley. Negarse a reintegrar los importes retenidos en concepto de garantía, contraviene el artículo 1.256 del Código Civil, que establece que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratante.

Dicha regla se cumple siempre y cuando no exista una justa causa para no reintegrar los importes reclamados. En tal caso el promotor podrá defender su argumento y descontar los importes necesarios por la defectuosidad de los trabajos ejecutados. Como apercibíamos en la introducción, esta alegación deberá venir sustentada por un informe pericial para que pueda ser considerada en fase judicial.

3.- Plazo de devolución.

La ley de Ordenación de la Edificación prevé que las retenciones de obra puedan operar como una garantía anual (art- 17.1 b. de la Ley de Ordenación de la Edificación). La promotora deberá, en consecuencia, abonar esas cantidades antes de que finalice el plazo de un año desde que la obra fue entregada. Como requisito previo, la contratista debe haber cumplido sus obligaciones de realizar la obra, entregarla, y que ésta sea la prevista, correcta y adecuada.

En aquellas obras donde se firmó la recepción de la obra, servirá la fecha de ese documento para contabilizar el inicio del plazo de un año. Sin embargo, no siempre es tan sencillo determinar cuál fue la fecha de entrega.

El artículo 6.4 de la Ley de Ordenación de la Edificación, viene a resolver esta cuestión cuando la recepción de la obra tuvo lugar de forma tácita, y sin haber firmado las partes la recepción:

“Salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito.”

Según lo expuesto, transcurridos treinta días desde la fecha de terminación de los trabajos, sin que conste la comunicación de reservas o rechazo motivado, la obra debe considerarse como recepcionada por el promotor. Pero la recepción tácita puede producirse, no solo por el transcurso del tiempo (treinta días desde la fecha de terminación de la obra), sino también como resultado de actuaciones del promotor que reflejan, de manera indirecta, la aceptación de las obras.

La jurisprudencia ha admitido como actos inequívocos del promotor en este sentido, el pago del precio sin hacer reserva alguna, la utilización de las obras o la toma de posesión de las mismas. Piénsese por ejemplo, cuando un edificio de viviendas ha sido construido y las viviendas se encuentras ocupadas.

 

III.- CONCLUSIONES:

               Primera.- Las retenciones aplicadas en las facturas de obra son un medio habitual de garantía para cubrir posibles defectos constructivos a la finalización de la construcción.

               Segunda.- El promotor podrá retener estas cantidades durante un año desde que recibió la obra finalizada. Y deberá abonar los importes retenidos una vez concluido el plazo anual sin haber comunicado la existencia de defectos.

               Tercera.- El promotor podrá utilizar los importes retenidos para costear la reparación de vicios ocultos o desperfectos en la construcción.

               Cuarta.- El contratista podrá reclamar judicialmente al promotor el pago de las cantidades retenidas, cuando haya transcurrido el plazo de un año desde la entrega de la obra.