Circular 14 de mayo de 2018. Clausulas Sociales como criterios de adjudicación

Share on facebook
Share on twitter
Share on linkedin

 

 

 

 

 

Sevilla 14 de mayo de 2018

 

 

JA/MF-C/150

Sección: Gerencia

 

 

 

 

Muy Srs. nuestros:

 

Recientemente la Agencia de Puertos de Andalucía ha promovido la licitación y contratación de las obras consistentes en la “Reparación del dique de abrigo del Puerto de Garrucha”, por un valor estimado de 2.083.050 euros, IVA excluido, que incorpora como criterios cualitativos de adjudicación,

 

  1. la contratación de personas desempleadas pertenecientes a colectivos con especiales dificultades de inserción en el mercado laboral, por encima de la condición especial establecida en la cláusula 10ª y en el Anexo 17 del pliego (Contratación de una persona), asignando 3 puntos a la contratación de cada persona adicional a dicha condición, con un máximo susceptible de valoración de tres personas;

 

  1. la designación de una mujer para el puesto de Jefa de Obra, asignando una puntuación máxima de 5 puntos (El pliego aclara que si la designación comporta una contratación que además recaiga en una mujer integrada en alguno de los colectivos del criterio anterior, no cabe acumular la puntuación);

 

Aunque la Dirección General de Patrimonio no ha aprobado un pliego tipo adaptado a las determinaciones de la LCSP, ello no supone un obstáculo para que los órganos de contratación puedan aplicar los criterios de selección y de adjudicación que la misma establece (La nueva LCSP es consecuencia de la transposición al derecho nacional de la Directiva 2014/24/UE, por lo que incluso en el supuesto de que todavía no se encontrara vigente serían aplicables también dichos criterios debido al efecto directo de la normativa europea, que opera por el solo hecho de haberse superado el plazo para su transposición).

 

La contratación administrativa: herramienta para la consecución de objetivos sociales comunes. Como ya tuvimos ocasión de exponer al comentar las nuevas determinaciones de la LCSP, uno de los cambios introducidos es el relativo a la exigencia de implementar en el ámbito de la contratación administrativa medidas de política, tanto nacional como europea, en materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo, en apoyo de objetivos sociales comunes. Así, el artículo 1.3 de la misma dispone que “…en toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarden relación con el objeto del contrato y en la convicción de que su inclusión permite conseguir una mejor relación calidadprecio…”; criterios cualitativos que en el caso de los aspectos medioambientales pueden referirse

 

  • a la reducción del nivelo de emisión de gases de efecto invernadero;
  • al empleo de medidas de ahorro y eficiencia energética y a la utilización de energías procedentes de fuentes renovables durante la ejecución del contrato;
  • y/o al mantenimiento o mejora de los recursos naturales que puedan verse afectados por la ejecución del contrato;

 

En cuanto a los criterios referidos a los aspectos sociales, se contemplan la contratación de un mayor número de personas para la ejecución del contrato así como el fomento de la contratación femenina, entre otros (Artículo 145.2 de la LCSP).

 

La aplicación de estos criterios cualitativos no queda al arbitrio de los órganos de contratación, sino que deben ser formulados con sujeción a los principios de igualdad, no discriminación y de proporcionalidad, evitando de esta forma los riesgos de una libertad de decisión ilimitada. Por otra parte, con su inclusión se pretende también acotar las ofertas anormalmente bajas, imponiendo a los órganos de contratación la obligación de rechazarlas cuando comprueben que lo son en tanto en cuanto no cumplan las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral.(Artículos 149.4 y 201 de la LCSP).

 

La LCSP contempla otra serie de criterios específicos aplicables cuando se produzca un empate entre dos o más ofertas. En concreto, y en defecto de previsión en los pliegos, el empate se resolverá mediante la aplicación por orden de los siguientes criterios sociales, referidos al momento de finalizar el plazo de presentación de ofertas (Artículo 147), a saber:

 

  • mayor porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión

social;

  • menor porcentaje de contratos temporales en la plantilla;

 

 

Expuesto cuanto antecede, es inevitable valorar en qué medida los criterios de adjudicación incluidos por la Agencia de Puertos de Andalucía responden a los objetivos generales que se propugnan por la LCSP.

 

Inclusión de cláusulas sociales: premisas generales. La introducción en los pliegos de condiciones de cláusulas sociales ha sido una posibilidad contemplada por las distintas disposiciones generales de contratación administrativa y directivas comunitarias, sin que las sucesivas regulaciones hayan experimentado cambios sustanciales de índole material o formal. En todo caso, algunas modulaciones para ajustar sus determinaciones a los principios inspiradores de normas dictadas para favorecer a ciertas categorías de población especialmente desfavorecida, caso de las introducidas con motivo de la ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en situación de Dependencia, que recoge algunas medidas favorecedoras de la participación del “tercer sector” en los servicios y prestaciones de promoción de la autonomía personal y atención a la situación de dependencia.

En la esfera del derecho comunitario el primer antecedente aparece constituido por el Dictamen aprobado en mayo de 1997 por el Comité Económico y Social de la UE (El artículo 153 del Tratado Constitutivo de la Unión recoge la lucha contra la exclusión social como uno de los seis objetivos de la política social de la Unión Europea), en el que se afirmaba que “…una política europea en materia de contratos públicos de obras debería reforzar el concepto de mejor oferta o económicamente más ventajosa, ya que el criterio del precio no es el único determinante. Teniendo en cuenta las prioridades comunitarias, especialmente en materia social, las autoridades públicas adjudicatarias podrán integrar estas preocupaciones en los contratos que realicen”.

 

La Comisión Europea concretó el alcance de esta declaración en sus Comunicaciones Interpretativas de 11 de marzo de 1998 y 15 de octubre de 2001 (Se adoptaron para dar respuesta a un vacío normativo), en las que admite el uso de cláusulas sociales como medio que demuestre la capacidad técnica, incluso como criterio de adjudicación siempre que comporten una ventaja económica y estén vinculadas al objeto del contrato, y no tengan un efecto discriminatorio directo o indirecto sobre las empresas licitadoras. Ya entonces se contemplaba la opción de incluirlas como condiciones en la ejecución del contrato.

 

 

Siguiendo los criterios recogidos en la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia Europeo, la Directiva 2004/18/CE fue la primera que abordó la incorporación de éste tipo de cláusulas, al regular los requisitos formales y materiales que debían observar los órganos de contratación. Asimismo, recogía la llamada “reserva de participación” a favor de entidades vinculadas con la ejecución de programas de inserción y reinserción social (Personas con discapacidad; desempleados de larga duración; jóvenes en riesgo de exclusión social; drogodependientes; alcohólicos; menores provenientes de centros de internamiento; etcétera), así como la inclusión de las llamadas “condiciones especiales de ejecución (“Los poderes adjudicadores podrán exigir condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato siempre que éstas sean compatibles con el Derecho Comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones. Las condiciones en que se ejecute un contrato podrán referirse, en especial, a consideraciones de tipo social o medioambiental).

 

Más recientemente las Directivas 2014/24/CE y 2014/25/CE, que reproducen la regulación contenida en la Directiva 2004/18/CE, precisan con más detalle los criterios que deben valorar los órganos de contratación para la incorporación de ciertas condiciones como cláusulas especiales de ejecución de los contratos (Deben referirse a consideraciones relativas a la economía, la innovación, al medio ambiente, al ámbito social o al empleo).

 

Por lo que se refiere a la legislación nacional, la problemática fue abordada por vez primera en la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, fruto de la trasposición de la Directiva 2004/18/CE. En su exposición de motivos el legislador afirmaba que la introducción de condiciones de tipo social y medioambiental prefigura una estructura orientada a incorporar pautas de adecuación de los contratos a nuevos requerimientos éticos y sociales (Se ha ido modulando en función de los principios que han inspirado la legislación específica reguladora de tales condiciones).

 

En el ámbito autonómico también se han promovido algunas iniciativas, caso del Decreto 213/1998 aprobado por la Comunidad Autónoma de Madrid, que estableció como criterio de baremación la estabilidad en el empleo o la integración social de personas minusválidas como criterio preferente de adjudicación caso de igualdad de las ofertas (El primero fue calificado por la Comisión Europea contrario a la normativa comunitaria). También el Gobierno de la Generalitat de Cataluña elaboró en diciembre de 2009 un catálogo de medidas sociales y de fomento de la ocupación, aprobado por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña en marzo de 2010 (El Plan de Gobierno para el período 2011‐2014 contemplaba la actualización de las medidas a implementar como cláusulas sociales, del que deriva la Guía aprobada en noviembre de 2012).

 

En el caso de la Administración Local existen algunas experiencias, como las protagonizadas por los Ayuntamientos de Bilbao, Gerona, Getxo y Pamplona, que datan del año 1999, o las iniciativas promovidas por el Ayuntamiento de Sevilla sobre las que se pronunció el Consejo Consultivo de Andalucía propuso en sus Dictámenes 146/2004 y 453/2006.

 

Por tanto, pese a que la iniciativa pueda parecer novedosa en realidad existe una amplia doctrina administrativa y judicial sobre la materia, fruto precisamente de la problemática que ha generado su implantación. En este sentido, son numerosos los pronunciamientos de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, de los Tribunales de Justicia, en especial de la Unión Europea y, más recientemente, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que confieren una preeminencia especial a la “necesidad de garantizar la transparencia de la contratación administrativa como medio para lograr la objetividad de la actividad administrativa y el respeto a los principios de igualdad, no discriminación y libre concurrencia”, por lo que la inclusión de estas cláusulas, y consiguiente “socialización de la contratación pública”, no puede contradecir ninguno de ellos.

 

En este sentido, la nueva LCSP contiene en esta materia preceptos similares a los recogidos en las Directivas comunitarias, por lo que su aplicación debe acomodarse a lo dispuesto en éstas (Comunicación Interpretativa de la Comisión sobre la legislación comunitaria de contratos públicos, y la posibilidad de integrar aspectos sociales en dichos contratos, publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas C‐333, de 28 de noviembre de 2001). A tal efecto, hay que tener en cuenta las siguientes premisas generales:

 

  1. Que la contratación administrativa, además de garantizar que se cumplan los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, la igualdad de trato y no discriminación de las empresas licitadoras, debe asegurar una eficiente utilización de los recursos públicos que se destinen a la ejecución de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios.
  2. Que la previa definición de las necesidades a satisfacer constituye una exigencia de inexcusable  observancia  para  la  salvaguarda  de  la  libre  competencia  y  la selección de la oferta económicamente más ventajosa.
  • Que la libertad de pactos, cláusulas y condiciones, no es una potestad absoluta y/o discrecional,  sino  que  debe  responder  al  interés  público,  al  ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración.
  1. Que las condiciones de capacidad y solvencia de las empresas, y los medios para su acreditación, tienen carácter tasado, debiendo estar vinculados al objeto del contrato y ser proporcionales al mismo.
  2. Que  los  criterios  de  valoración  de  las  proposiciones  y  la  determinación  de  la oferta económicamente más ventajosa, cuando no se utilice como único criterio de adjudicación el del precio más bajo, deben responder a criterios directamente vinculados con el objeto del contrato, admitiéndose en todo caso la posibilidad de establecer  ciertas  características  medioambientales  o  vinculadas  con  la satisfacción  de  exigencias  sociales  que  respondan  a  las  necesidades  de  la población  especialmente  desfavorecida  a  las  que  pertenezcan  los  usuarios  o beneficiarios,  definidas  previamente  en  las  especificaciones  del  contrato.(Características asociados a la movilidad, la accesibilidad, o la formación e integración social, entre otras).
  3. Que la inclusión en los pliegos de condiciones de cláusulas sociales, bien como criterio de  adjudicación  en  los  supuestos  que  proceda,  bien  como  condición especial de ejecución, debe justificarse, ya que la adjudicación debe ser siempre motivada,  con  expresión  de  las  características  y  ventajas  de  la  proposición  del adjudicatario  determinante  de  que  haya  sido  seleccionada  su  oferta  con preferencia a la presentada por los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas.

 

En  definitiva,  y  a  decir  del  Consejo  Consultivo  de  Andalucía,  ”…la  utilización Instrumental  de  las  cláusulas  sociales  no  debe  hacerse  en  detrimento  de  los  principios  rectores de la contratación administrativa, sino que resulta obligado buscar el equilibrio y  proporcionalidad  de  los  medidas  de  referencia,  amparando  los  objetivos  y  reglas  fundamentales  definidos  por  las  directivas  comunitarias  y  el  legislador  básico  y  la eficacia  práctica  de  tales  cláusulas,  que  no  han  de  desvirtuar  la  esencia  de  toda  contratación  administrativa,  que  no  es  otra  sin  o  realizar  las  obras  en  las  mejores condiciones,  todo  lo  cual  redunda  en  el  cumplimiento  eficaz  y  eficiente  de  las  obligaciones de la Administración para con los ciudadanos…”.

 

Sobre  la  contratación  de  un  mayor  número  de  personas.  Esta  concreta  cláusula,  se  aplique como criterio de selección o de adjudicación, ha generado no pocos conflictos por tratarse de una obligación cuya naturaleza no es económica, y la mayor parte de las veces,  caso  de  la  incluida  por  la  Agencia  de  Puertos  de  Andalucía,  responde  a  una  prestación  desvinculada  de  las  que  constituyen  el  objeto  del  contrato  en  tanto  en cuanto  no  guarda  la  necesaria  coherencia  con  la  naturaleza  de  la  prestación  o  prestaciones  a  ejecutar,  de  la  misma  forma  que  tampoco  se  justifica  la  necesaria proporción con su duración y precio. 

 

A  modo  de  antecedente  cabe  citar  la  Sentencia  de  la  Comisión  contra  la  República de Francia, de 26 de septiembre de 2000 (Construcción de edificios escolares en la región Nord‐Pas‐de‐Calais), en la que se admite que los poderes adjudicadores puedan basarse  en  una  condición  vinculada  a  la  lucha  contra  el  desempleo,  siempre  que  ésta  respete  los  principios  fundamentales  del  Derecho  Comunitario  y  que  los  poderes adjudicadores tengan ante sí dos o más ofertas económicamente equivalentes. 

 

De  ahí  que  en  la  práctica  se  ha  optado  por  incorporarlas  como  condiciones  especiales de ejecución, ya que su eficacia como criterio cualitativo sobre la creación de empleo, y su estabilidad, es nula, por ineficiente, al no concurrir las circunstancias que aseguren la consecución de los objetivos que suelen esgrimirse para tratar de justificar su incorporación. 

 

En  este  sentido,  la  importante  reducción  del  gasto  destinado  a  inversiones  en  infraestructuras,  equipamientos,  dotaciones,  conservación  y  mantenimiento, rehabilitación  vinculada  a  la  eficiencia  energética,  y  a  la  regeneración  urbana,  son  en  realidad  el  principal  hándicap  que  dificulta  el  acceso  al  mercado  del  trabajo  y  la recuperación del empleo; situación que no va experimentar un cambio de tendencia por la  aplicación  de  dicho  criterio.  Es  más,  se  corre  el  riesgo  de  que  los  efectos  que  se  consigan  sean  los  contrarios,  acentuando  si  cabe  todavía  más  la  precarización  del empleo  debido  a  la  escasa  duración  del  contrato,  incrementándose  de  esta  forma  el  índice promedio de temporalidad en el sector y en el conjunto de Andalucía. 

 

En  consecuencia,  sería  más  coherente  que  dicho  criterio  pasara  a  tener  la  consideración de “condición especial de ejecución”, sobre la base de que un porcentaje de  las  nuevas  contrataciones  que  deban  realizarse  se  cubran  con  personas  desempleadas de larga duración, sin que en ningún caso dicha condición pueda suponer una  merma  ni  de  las  condiciones  laborales  ni  de  los  derechos  de  los  trabajadores  existentes en la empresa. De no ser así entraríamos en una práctica diabólica al tener las empresas licitadoras que mantener un determinado porcentaje y/o número de puestos de  trabajo  vacante  o  sin  cubrir  para  beneficiarse  de  la  ventaja  que  representa  la  baremación de dicho criterio.

 

Por tanto, como criterio cualitativo de adjudicación carece de cobertura legal a tenor  de  los  principios  generales  que  rigen  la  contratación  administrativa.  Al  respecto  cabe  citar  la  sentencia  “Beentjes”  dictada  por  el  Tribunal  de  Justicia  de  la  Comunidad Europea,  sobre  la  inclusión  como  criterio  de  adjudicación  de  una  cláusula  relativa  al  empleo de trabajadores en paro prolongado, en la que se afirma que “…tal requisito no guarda relación ni con la verificación de la aptitud de los contratistas por su capacidad económica, financiera y técnica, ni con los criterios de adjudicación del contrato a que alude el artículo 29 de la Directiva…” (Se refiere a la Directiva 93/37/CE).

 

Finalmente es preciso llamar la atención sobre la contradicción en que incurre la cláusula  10ª  en  conexión  con  los  Anexos  7  y  17  del  pliego,  en  la  medida  en  que  la  condición  especial  de  ejecución,  con  el  carácter  de  obligación  esencial,  queda circunscrita sólo a la contratación de una persona desempleada de entre los colectivos con especiales dificultades de inserción en el mercado laboral, cuando en realidad debe ampliarse  a  las  propuestas  de  contratación  de  cada  persona  adicional  susceptible  de  baremación.  De  lo  contrario,  el  incumplimiento  de  la  propuesta  carecería  de consecuencias, hasta el punto de que ni siquiera sería susceptible de penalidad alguna. 

 

Fomento de la contratación femenina: designación de una Jefa de Obra. Este concreto criterio debe insertarse en el ámbito de las actuaciones dirigidas a promover la igualdad efectiva  entre  hombres  y  mujeres.  Así,  el  Estatuto  de  los  Trabajadores  prevé  que  a  través de la negociación colectiva pueden establecerse medidas de acción positiva para favorecer  el  acceso  de  las  mujeres  a  todas  las  profesiones,  como  por  ejemplo  el  establecimiento  de  reservas  y  preferencias  en  las  condiciones  de  contratación  que  no supongan una vulneración de los principios de igualdad y no discriminación, o, lo que es lo mismo, la preferencia en la contratación debe operar siempre y cuando concurra con carácter previo la igualdad de condiciones de idoneidad.

 

Para  preservar  también  la  igualdad  efectiva  de  hombres  y  mujeres  la  ley  56/2013, de Empleo, prohíbe cualquier práctica que pueda suponer una discriminación en  el  acceso  al  empleo,  caso  de  las  ofertas  referidas  a  uno  de  los  sexos,  salvo  que  se  trate de un requisito profesional esencial y determinante de la actividad a desarrollar, y, en todo caso, la oferta referida a uno de los sexos basada en exigencias del puesto de trabajo relacionadas con el esfuerzo físico.

 

En el caso de la normativa específica que regula la igualdad y su incidencia en el ámbito de la contratación administrativa, la de carácter básico estatal dispone (Artículo 34) que, “…a la vista de la evolución e impacto de las políticas de igualdad en el ámbito laboral,  el  Consejo  de  Ministros  determinará  anualmente  los  contratos  de  la Administración  General  del  Estado  y  de  sus  organismos  públicos  que  obligatoriamente deberán  incluir,  entre  sus  condiciones  de  ejecución,  medidas  tendentes  a  promover  la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, conforme a lo previsto en la legislación de contratos del sector público. Asimismo, podrá establecer, en su caso, las características de las condiciones que deban incluirse en los pliegos atendiendo a la naturaleza de los contratos”.

 

En el ámbito de la normativa autonómica cabe citar la ley de la Generalidad de Cataluña,  de  igualdad  efectiva  entre  hombres  y  mujeres,  que  prevé  la  inclusión  de  cláusulas  sociales  en  la  contratación  del  sector  público  con  el  fin  de  promover  la igualdad de trato y de oportunidades en el mercado laboral, como la incorporación de baremos de puntuación para las empresas que dispongan de planes de igualdad en el caso de que no estén obligadas por ley. En el caso de la legislación andaluza, reconoce una  preferencia  en  la  adjudicación  en  favor  de  las  proposiciones  realizadas  por  empresas que acrediten, en el momento de justificar su solvencia técnica y profesional, la gestión y desarrollo de medidas destinadas a lograr la igualdad de oportunidades. 

 

La  regulación  expuesta,  en  coherencia  con  las  premisas  generales  que  deben  servir de referencia para valorar la idoneidad de este concreto criterio cualitativo, deja meridianamente  claro  que  en  todo  caso  dicha  condición  puede  operar  cuando  concurran dos o más ofertas económicamente ventajosas y equivalentes, y a los solos efectos  de  dirimir  la  adjudicación.  La  propia  Comisión  Europea,  en  su  Comunicación 

Interpretativa  de  15  de  octubre  de  2001,  ya  declaró  como  incompatibles  aquellos  criterios  que  se  refieran  al  grado  en  que  los  licitadores  empleen  a  una  determinada categoría  de  personas  o  apliquen  un  programa  de  promoción  de  la  igualdad  de  oportunidades, esto es, de criterios ajenos al objeto del contrato o a las condiciones de ejecución del mismo.

 

En otro orden de cosas, se da la circunstancia de que el pliego no hace referencia a  la  cualificación  profesional  mínima  exigible  para  el  desempeño  de  las  funciones  y  cometidos inherentes a dicho puesto de trabajo, o de un grado experiencia en obras de naturaleza  análoga.  Es  verdad  que  en  la  cláusula  21.4  se  habla  de  “técnico  o  técnicos  con la titulación adecuada o, en su caso, la exigida en el Anexo 3”, pero la realidad es que  nada  se  concreta  pese  a  tratarse  de  un  criterio  cualitativo  de  adjudicación  y  al  hecho  de  que  se  exija  una  solvencia  complementaria  y/o  adicional  a  la  clasificación requerida con el carácter de obligación esencial a los efectos del artículo 211 de la LCSP.

 

Por último, reiterar lo expuesto sobre la contradicción en que incurre la cláusula 10ª en conexión con los Anexos 7 y 17 del pliego.

 

A  modo  de  conclusión,  y  aun  cuando  todo  lo  dicho  no  agota  el  estudio  argumental los criterios o cláusulas de carácter social comentadas nada tienen que ver con las prestaciones objeto del contrato ni guardan relación con la necesidad social del mismo. Asimismo, la redacción del clausulado del pliego sobre este particular es confusa y contradictoria.

 

Llegado  este  punto,  se  sugiere  remitir  el  presente  informe  a  la  persona  responsable del órgano contratante y a la Dirección General del Patrimonio, y solicitar una  reunión  para  abordar  la  necesaria  clarificación  de  esta  concreta  materia,  sin  perjuicio  de  valorar  otras  gestiones.  En  este  sentido,  se  ruega  respuesta  a  la  mayor brevedad.

 

 

En la confianza de que esta información, les sea de utilidad, les saludamos muy atentamente.

 

 

 

Fdo.: Juan Aguilera Ruiz